פסק-דין בתיק ע"פ 9675/05

הערעור

1.       לפנינו ערעור על הכרעת-הדין וגזר-הדין של בית-משפט השלום בירושלים (כב' סגן הנשיא ש' פיינברג) בת"פ 2672/04, לפיו הורשע המערער בעבירת מעשה מגונה - לפי סעיף 348(ג) לחוק העונשין, התשל"ז-1977, והושתו עליו העונשים שלהלן: מאסר בפועל למשך ארבעה וחצי חודשים לריצוי ממש בין כותלי הכלא, מאסר על תנאי למשך ששה חודשים, קנס כספי בסך 2000 ש"ח ופיצוי המתלוננת בסכום של 5,000 ש"ח.

2.       המערער הורשע בבית-משפט קמא, לאחר שמיעת ראיות, בעבירה של מעשה מגונה שביצע בתיירת אשר אותה פגש בעיר העתיקה בירושלים. המערער הוא בן ארבעים, מוסלמי, נשוי ואב לשלושה ילדים. לטענתו, הוא נוהג להציע את שירותיו כמלווה לתיירים המבקרים בעיר העתיקה בירושלים. המתלוננת הנה תיירת מצרפת, בשנות העשרים המאוחרות לחייה, שהגיעה לארץ כמתנדבת בקיבוץ בערבה ואשר במועד הרלבנטי לאישום נסעה לירושלים לביקור בעיר העתיקה.

פסק-דינו של בית-משפט קמא

3.       נסקור להלן את עיקר ממצאיו ומסקנותיו של בית-משפט קמא בהכרעת-הדין המרשיעה.

ביום 9.5.04 בסמוך לשעה 15:00, פגש המערער את המתלוננת ברובע הארמני בעיר העתיקה בירושלים בסמוך למרכז המידע הנוצרי (להלן - המרכז), שם ביקשה לברר פרטים על אתרי ביקור לתיירים. המערער ניגש למתלוננת, הציג את עצמו כנוצרי-ארמני בעל חנות מזכרות הנמצאת בקרבת המרכז, והזמינה להתלוות עמו לחנות שעל-פי טענתו עבד בה, זאת על-מנת לתת לה מפה של העיר העתיקה. בהגיעם לחנות, שהייתה ריקה מאדם, בחרה המתלוננת בשתי גלויות שחפצה לקנותן, ועלתה עם המערער, על-פי הכוונתו, לקומה השנייה של החנות. בשלב זה הציע המערער למתלוננת לקלוע מחרוזת בשערותיה, ללא כל תמורה כספית. המתלוננת, שזמנה היה דחוק מחמת רצונה להספיק ולטייל בעיר העתיקה, דחתה את ההצעה בנימוס. לאחר הפצרות חוזרות ונשנות מצד המערער והבהרותיו כי הדבר לא יגזול יותר מחמש דקות מזמנה, נעתרה המתלוננת להצעה. בעת ובמקום האמורים החל המערער לקלוע מחרוזת בשערותיה של המתלוננת, זאת כששניהם ניצבים בעמידה. בשלב כלשהו, אמר המערער למתלוננת, כי לצורך המשך החריזה עליו לשבת על כסא ועליה להתיישב על קצות ברכיו. המתלוננת הבהירה למערער, כי היא אינה רואה סיבה לעשות זאת, אך הלה הגיב כי אין לה ממה לחשוש, שכן זו הדרך שבה נוהגים בחנות לקלוע מחרוזות בשערותיהן של נשים. המתלוננת, שהתפתתה להאמין להסבריו של המערער, נענתה לבסוף להפצרותיו והתיישבה על קצות ברכיו. במהלך שזירת המחרוזת בשערותיה, פיסק המערער את ירכיו, אחז את המתלוננת במותניה, הרים אותה, והושיבה על איזור חלציו, באופן שישבנה הוצמד לאיבר מינו (מבעד לבגדים) אשר היה בזקפה באותה עת. המתלוננת לא מחתה על המעשים מחמת ההלם שלקתה בו וחוסר האונים שפקד אותה. עם סיום שזירת המחרוזת, הוריד המערער את המתלוננת לקומה הראשונה של החנות, שם שילמה לו המתלוננת עבור הגלויות, המחרוזת ותליון שהמערער שכנע אותה לרכוש ממנו. לאחר צאתה מהחנות, שמה המתלוננת פעמיה לבית הארחה שבו לנה על-מנת לאסוף את חפציה ולחזור לקיבוץ ללא שיהוי. עם חזרתה לקיבוץ, חדרה לתודעתה של המתלוננת חומרת מעשיו של המערער אשר פיתה אותה לשבת על ירכיו לשם סיפוק תאוותו המינית. היא דיווחה על המעשים למחרת בבוקר לאחראית על המתנדבות בקיבוץ, ובתכוף לאחר מכן הופנתה להגשת תלונה במשטרת אילת ויצרה קשר עם עובדת סוציאלית מהמרכז לנפגעי עבירות מין. בהמשך, נסעה לירושלים לשם גביית הודעה נוספת.

4.       בית-משפט קמא ביסס את ממצאיו האמורים על עדותה של המתלוננת, שהותירה עליו רושם אמין, ואשר נמסרה בצורה סדורה ומפורטת, אגב התרגשות עד כדי דמעות במהלך שחזור האירועים. את אי-הדיוקים שהפנה אליהם הסנגור, בהשוואת אמרותיה של המתלוננת במשטרה לעדותה בבית-המשפט (כמו למשל, גרסתה בהודעתה השנייה, לפיה המערער פיסק תחילה את רגליו ולאחר מכן הרימה על-מנת להושיבה על איבר מינו, בשעה שבעדותה ציינה כי קודם הרים אותה ורק אחר-כך פיסק את רגליו), הסביר בית-המשפט בהליך גביית ההודעות שתורגמו מצרפתית לאנגלית ומאנגלית לעברית (ההודעה הראשונה) ומצרפתית לעברית (ההודעה השנייה). מכל מקום, בית-משפט קמא לא מצא כי אי-הדיוקים והסתירות שהצביע עליהם הסנגור, שאותם ראה כשוליים ולא מהותיים, פוגמים באמינות גרסתה של המתלוננת. בית-המשפט קמא גם התרשם מכנות הסבריה של המתלוננת, כי המשיכה לשבת על רגליו של המערער, מחמת הבלבול והבהלה שפקדו אותה באותן נסיבות. גם את כבישת העדות עד למחרת בבוקר, לא ראה בית-המשפט קמא כפוגמת במהימנות התלונה, וציין כי הדבר אופייני לסיטואציות של פגיעה מינית. תימוכין לעדות המתלוננת מצא בית-המשפט קמא בעדותה של העדה נורית פרסיץ, מהמרכז לנפגעי מין באילת, אשר ליוותה את המתלוננת בדרכה לתחנת המשטרה בעיר העתיקה בירושלים. העדה ציינה, כי לאחר כניסתן לשער יפו הבחינה המתלוננת במערער, שישב אותה עת על מדרגות מגדל דוד, הצביעה עליו, החלה למרר בבכי חרישי ונתקפה ברעד בכל גופה. בית-משפט קמא ראה בתחושותיה ובתגובותיה הרגשיות של המתלוננת, בעת שחלפה על פני המערער, חיזוק של ממש לאמינות גרסתה על האירוע הטראומתי שחוותה.

5.       בית-משפט קמא דחה את טענת הסנגוריה, לפיה מבחינה פיזיולוגית לא יכול להיות מצב של זקפה בד בבד עם עיסוק אחר, כגון קליעת מחרוזת לשיער. הטענה נדחתה, ולו מן הטעם שלא הונחה כל תשתית עובדתית או מדעית לאישושה. עוד דחה בית-משפט קמא את טענת הסנגוריה, לפיה בעיות הגב שמהן סובל המערער, מונעות ממנו את האפשרות להרים את המתלוננת במותניה, כנטען על ידה בעדותה.

6.       את גרסתו של המערער - כי המתלוננת התיישבה בהסכמה על ברכיו וכי לא הושיב אותה על איבר מינו ולא הייתה לו זקפה - דחה בית-משפט קמא כבלתי אמינה. בית-המשפט ציין, כי המערער שינה גרסתו מספר פעמים, הן בחקירה המשטרתית והן בעדותו בבית-המשפט, בשאלה האם ישבנה של המתלוננת הוצמד לאזור חלציו, אם לאו, וכי בסופו של דבר לא שלל הלה האפשרות לפיה ישבה המתלוננת על אבר מינו. בהעדרו של הסבר מצד המערער לשאלה, כיצד נעה המתלוננת מישיבה על קצות ברכיו עד לאזור חלציו, ראה בית-משפט קמא משום תימוכין נוספים לגרסת המתלוננת. את טענת המערער, לפיה קיימת אפשרות שהמתלוננת חשה בצרור המפתחות שלו ולא באיבר מינו, דחה בית-משפט קמא על-יסוד עדותה הברורה והחד-משמעית של המתלוננת בנושא זה. במתנות ובהנחה שהעניק המערער על-פי גרסתו למתלוננת - במתן המחרוזת ללא תמורה ובמכירת התליון בהנחה של כמחצית מהמחיר - ראה בית-משפט קמא מעשה ערמומי שהשתלב בניצול המיני, ולא משום אקט של נדיבות ורוחב לב כלפי תיירת מזדמנת. בית-המשפט קבע, כי המערער נקט כלפי המתלוננת שיטה נלוזה של פיתוי ועורמה באמתלת כזב, לשם סיפוק תאוותו המינית עת הצמיד את ישבנה לאזור חלציו.

7.       המערער הנו, כאמור, כבן ארבעים, נשוי לאישה יפנית שהתאסלמה ואב לשלושה ילדים, אחד מהם סובל מבעיה מולדת בלב. לחובתו הרשעה קודמת בדין בעבירת אלימות שהסבה חבלה של ממש, אשר נעברה לפני שנים רבות. מתסקיר שירות המבחן עולה, כי סיים שתים-עשרה שנות לימוד, ובשנים האחרונות מציע שירותיו לתיירים כמלווה, כמדריך וכמכוון לאכסניות ולבתי עסק מהם הוא מקבל אחוזים. בשיחתו עם קצינת המבחן, לא נטל המערער אחריות לביצוע העבירה, אלא שב וטען את שהעיד בבית-משפט קמא, כי במסגרת עבודתו בעיר העתיקה נוהג הוא לקלוע חרוזים בשערותיהן של תיירות, שמתיישבות לתכלית זו על ברכיו. הוא הסביר, כי תנוחה זו מאפשרת לו בדרך נוחה לקלוע את המחרוזת, זאת על-רקע המיחושים בגבו מהם הוא סובל. נוכח הכחשתו את ביצוע העבירה והאפשרות כי נעשתה על רקע של סיפוק מיני, התקשה שירות המבחן להעריך את בעיותיו של המערער בתחום המיני, ועל כן נמנע מהמלצה כלשהי בעניינו.

8.       בגזר-דינו הביא בית-משפט קמא בחשבון, מחד - את חומרת המעשים שבוצעו אגב תחבולה והונאה שמטרתן הייתה אך סיפוק היצר המיני, ואת הפגיעה בגופה ובכבודה של המתלוננת; ומאידך - את נסיבותיו האישיות של המערער ואת העובדה שמדובר במעידתו הראשונה בתחום המיני. באזנו בין השיקולים האמורים, השית בית-המשפט על המערער את העונשים שצוינו לעיל.

נימוקי הערעור

9.       ב"כ המערער מלין הן על ממצאי הכרעת-הדין ומסקנותיה, והן על חומרת העונש. את נימוקי הערעור העלה בלקוניות יתירה בהודעת הערעור. למרות שציין בהודעת הערעור מיום 31.8.05 כי " נימוקי ערעור מפורטים יוגשו בהקדם", לא הוגשו על-ידו נימוקי ערעור מפורטים. בקשה שהעלה בפתח הדיון, שהתקיים ביום 2.10.05, לדחות את שמיעת הערעור למועד אחר, על-מנת לאפשר לו להגיש נימוקי ערעור מפורטים בכתב, נדחתה על-ידינו. עם זאת, אפשרנו לו לפרט בעל-פה את נימוקי הערעור, וכך עשה.

10.     לטענת ב"כ המערער, טעה בית-המשפט קמא בהעדיפו את גרסת המתלוננת על-פני עדותו של המערער. הוא גורס, כי המתלוננת בדתה תלונת שווא על המערער, זאת על רקע גזעני מחמת היות המערער ערבי, וכי לתלונתה  לא נמצאו תימוכין. הוא מוסיף וטוען, כי נוכח הסתירות בין הודעותיה של המתלוננת במשטרה לבין עדותה בבית-המשפט, ועל רקע הסכמתה לשבת על ירכיו של המערער עד לסיום קליעת המחרוזת, אי-הבעת התנגדות מצדה לנעשה והימנעותה מהגשת תלונה עד למחרת בבוקר - מתחייבת המסקנה כי מדובר במעשה תמים של המערער שלא נעשה לשם סיפוק מיני; ומכל מקום - כי לא ניתן לבסס על עדותה היחידה של המתלוננת הרשעה בפלילים בעבירת מעשה מגונה. על כן, מבקש הוא לבטל את הכרעת-דינו של בית-משפט קמא ולזכות את המערער בדין. לחלופין, עותר הוא להקל בעונשו של מרשו, וטוען כי נסיבות ביצוע העבירה מאפשרות המרת המאסר בפועל בעבודות שירות.

תמצית טיעוני המשיבה

11.     המשיבה גורסת, כי אין מקום להתערב בהכרעת-הדין, המבוססת כראוי על התשתית הראייתית שהובאה לפני בית-משפט קמא ועל הערכת מהימנות העדויות, תוך אימוץ עדות המתלוננת ודחיית גרסת המערער. עוד סבורה המשיבה, כי גזר-הדין אינו חורג ממתחם הסבירות, בהתחשב באופי העבירה וחומרת נסיבותיה, ועל כן אין מקום להתערב אף בו.

דיון

12.     לא מצאנו מקום להתערב בהכרעת-דינו של בית-המשפט קמא. עקרון היסוד, המשמש נר לרגלנו גם בנסיבותיו של המקרה דנן, הנו כי בית-המשפט שלערעור לא ייטה, בדרך-כלל, להתערב בממצאים עובדתיים שנקבעו לאחר שמיעת ראיות לפני הערכאה הדיונית, וכי התערבותו בממצאים מצטמצמת למקרים חריגים שבהם נפלה טעות עניינית המצדיקה תיקונה במסגרת הערעור; ובין השאר: כאשר נקבעו ממצאים שאינם עומדים במבחן ההיגיון ושיש לראותם מופרכים, או במקום שאין לעובדות שנקבעו בסיס נאות בחומר הראיות. בהתאם, ערכאת הערעור אינה מתערבת בממצאי מהימנות שנקבעו על-ידי ערכאה הראשונה שהתרשמה מהעדים, אלא בשעה שאי-מהימנותה של עדות היא ברורה וגלויה על-פני הדברים (ראו: ע"פ 117/00 מדינת ישראל נ' פלוני, פ"ד נד(2) 408; ע"פ 9352/99 יומטוביאן נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(4) 632, 643; ע"פ 2932/00 אלמקייס נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 102, 108).

13.     ומן הכלל אל המקרה הנדון: הכרעת-דינו של בית-משפט קמא הנה יסודית, מפורטת ומנומקת כדבעי. כבית המשפט קמא, אף אנו לא מצאנו טעם מדוע תראה המתלוננת, תיירת שהזדמנה לירושלים, לטפול עלילת שווא על המערער, וגם למערער לא היה הסבר לכך. מכל מקום, לא מצאנו בהכרעת-הדין כל פגם בהערכת הראיות, בקביעת הממצאים העובדתיים ובהסקת המסקנות המשפטיות, ועל כן, לא קמה עילה להתערב בה. אף לא מצאנו הצדקה להיעתר לבקשתו החלופית של המערער לאפשר לו, במסגרת הערעור, להצטייד בחוות-דעת מקצועית לתימוכין בטענתו, בדבר הקושי הפיזיולוגי להגיעה לזקפה מינית אגב ריכוז-הדעת במלאכה כלשהי (ובענייננו - בקליעת מחרוזת בשיער), ולו מן הטעם שלא היה בפיו הסבר להימנעותו מעשות כן בערכאה הדיונית.